ESTUDIO JURIDICO DRA. NATALIA LASTRETTI

martes, 8 de septiembre de 2015

Fallo ordena a obra social afiliar cautelarmente a menores concebidos por gestación por sustitución

Partes: C. M. E. y J. R. M. c/ O.S.D.E. por medidas cautelares

Tribunal:1er Juzgado de Familia de Mendoza
Fecha: 2 de Septiembre de 2015


Síntesis: Interés superior del niño. Ordena a una empresa de medicina prepaga afiliar precautoriamente a los tres niños concebidos por gestación por sustitución al plan médico de sus padres biológicos. Considera que debe tenerse por acreditado el derecho que les asiste a estos niños a contar con la mejor cobertura médica adecuada al nivel de vida de la familia y sin limitaciones burocráticas, así como el derecho -y el deber- de su familia biológica de garantizar la tutela preventiva en la atención de la salud de los niños.




FALLO COMPLETO (CLICK PARA LEER FALLO COMPLETO)

Condenan a medicina prepaga a cubrir fertilización asistida pero reducen la cantidad de intentos a 3 en total, no anuales




Partes: T. C. A. c/ Swiss Medical S. A. s/ leyes especiales

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba

Sala/Juzgado: B

Fecha: 8-abr-2015

Cita: MJ-JU-M-92662-AR | MJJ92662 | MJJ92662


Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la empresa de medicina prepaga y revocar la medida cautelar concedida desde que se había ordenado a la apelante a que brinde la total cobertura del tratamiento de fertilización asistida perseguido por la actora y a través de un centro que no es prestador de la demandada, habiendo el Juez de grado ha hecho un claro adelanto de jurisdicción, pues hay una completa identidad entre la pretensión de fondo y el objeto de la cautelar, sin que exista una lesión actual o inminente a los derechos de la actora que lo justifique.
2.-Toda vez que la propia amparista no ha desconocido expresamente la veracidad de las afirmaciones vertidas por la empresa de medicina prepaga demanda al fundamentar sus agravios ni, en su caso, tampoco ha justificado con argumentos de alguna envergadura la necesidad imperiosa de que el tratamiento objeto del juicio deba realizarse en el centro pretendido y no en el que le correspondería según el plan que contrató libremente con la hoy demandada, cabe revocar la medida cautelar concedida.
3.-No se dan los extremos requeridos por la normativa a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada pues respecto al peligro en la demora, segundo requisito exigido por el art. 230 del CPCN., no ha sido probado, ya que el tratamiento de referencia no se pudo realizar porque la amparista no aceptó practicárselo con el prestador de la empresa de medicina prepaga, a pesar de las características del tipo de plan al que adhirió por propia voluntad, de haber aceptado dicho ofrecimiento, desde ese momento podría haber seguido adelante con el tratamiento, sin demoras ni esperas.




Fallo:
Cordoba, ocho de abril de 2015. Y VISTOS:
Estos autos caratulados: “T., C. A. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad” (Expte. N° 16415/2014), en los que la demandada Swiss Medical S.A. a través de su letrado-apoderado, Dr. Jorge Héctor Sufe, ha interpuesto a fs. 55/55vta. y fs. 114/114vta. recursos de apelación en contra de las resoluciones de fechas 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014 (fs. 30/34 y fs. 109/110), la primera dictada por el señor Juez titular del Juzgado Federal de Río Cuarto y la segunda por el señor Juez subrogante de dicho Juzgado. En la primera de ellas, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y se ordenó a Swiss Medical S.A. que en forma inmediata le diera íntegra cobertura al Tratamiento de Fertilización Asistida (F.I.V.) -conforme la prescripción médica pertinente- y en la segunda, como ampliación de aquélla, se dispuso que la prestadora de salud de medicina privada aludida otorgue también la cobertura integral de las prestaciones “Crio preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching) Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina”, las que deberán estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014; en los dos casos, se deberá prestar previamente la contracautela de ley. Las fundamentaciones pertinentes obran a fs. 83/89 y fs. 126/131vta., respectivamente, y las contestaciones de rigor a fs. 99/104 y fs. 133/135 de autos. A fs. 139 el señor Fiscal General evacúa la vista corrida y el día 23 de febrero de 2015 pasa la causa a Despacho para resolver.


Y CONSIDERANDO:


I- Que la señora C. A. T. inicia formal acción de amparo en contra de Swiss Medical S.A.a fin de que esta última le preste la cobertura integral de los tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad necesarios hasta obtener resultado positivo, disponiéndose también que los mismos sean realizados por su médico ginecólogo de cabecera, Dr. Diego Ernesto Cagnolatti, con costas a la demandada (fs. 23/27vta.). Asimismo y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, solicita que se dicte una medida cautelar ordenando a “. SWISS MEDICAL S.A. proceda a cubrir de manera integral los tratamientos de fertilidad asistida de alta complejidad necesarios hasta obtener resultado positivo, y que los mismos sean realizados por mi médico ginecólogo de cabecera, Dr. Diego Ernesto Cagnolatti .”, asegurando que, a su entender, se encuentran acreditados los requisitos necesarios para su procedencia.


En lo que hace a la verosimilitud del derecho, asegura que se ve seriamente comprometido su derecho a la salud, a la salud reproductiva, el derecho a la familia, a la integridad personal, a la asistencia médica, protección social, servicios para el


tratamiento de las enfermedades, al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, todos ellos reconocidos por nuestra Carta Magna y Tratados Internacionales. Respecto al peligro en la demora, afirma que es sabido por todos que las posibilidades de éxito en este tipo de tratamientos disminuyen a medida que aumenta la edad de la mujer, y que ella acaba de cumplir 36 años. Concluye ofreciendo la fianza de ley.


La señora Fiscal Federal ad hoc, Dra. Alicia Viviana Cena, contesta la vista corrida oportunamente a fs. 29, estimando que ese Juzgado Federal de Río Cuarto es competente para entender en la causa.


El Juez de grado resolvió por Resolución del 6 de junio de 2014 tener por iniciada la acción de amparo y hacer lugar a la cautelar peticionada, ordenando a Swiss Medical S.A.que “. arbitre los medios conducentes para otorgar, en forma inmediata la íntegra COBERTURA (100%) del TRATAMIENTO DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA (F.I.V.), conforme prescripción médica pertinente, .”, previa de la rendición de la fianza personal de tres letrados inscriptos en la matrícula federal (fs. 30/34).


II- El apoderado de la demandada apeló el pronunciamiento referido y fundó sus agravios manifestando, en primer término, que al estudiar el tema de la presente cautelar debió aplicarse un criterio restrictivo, ya que al hacerse lugar a la misma se ha configurado un anticipo de jurisdicción. En efecto, sostiene que en la práctica es como si se hubiera dictado sentencia definitiva sobre la pretensión de fondo. Además, señala que en el supuesto de que se rechazara la demanda deducida en su contra, le sería casi imposible recuperar las sumas erogadas con motivo de esta cautelar, pues se ha ordenado una contracautela juratoria insuficiente para absorber los eventuales daños y perjuicios que el cumplimiento de la medida dispuesta pudiera haber irrogado a Swiss Medical S.A.


Asevera también que no existe la verosimilitud del derecho pretendida por la parte actora. Explica que la señora T. es beneficiaria de los servicios médicos que presta su mandante, habiendo elegido libremente el plan “3239” con sistema cerrado de cobertura, es decir “sin posibilidad de atención médica por fuera de la nómina cartilla de prestadores”. Aduce el recurrente que el a quo dispuso al conceder la medida hoy apelada, que Swiss Medical S.A. la cumpla en un centro -Procrearte de Río Cuarto- que no posee contrato alguno con su poderdante. En síntesis, lo que apela su parte no es la obligación de cubrir los gastos que implique la realización del tratamiento de referencia, sino el lugar en el que la interesada se lo quiere realizar. Insiste que Swiss Medical S.A. nunca se negó a cubrir el tratamiento FIV ICSI a la señora T.sino que se lo ofreció para ser realizado en el centro contratado FECUNDART, y que la actora en modo alguno explicó y mucho menos probó, que sólo debiera practicarse el tratamiento en Procrearte -sede Río Cuarto- y que Fecundart no fuera apto para ello.


En cuanto a la cantidad de veces que se debería hacer cargo del tratamiento de fertilización asistida objeto del juicio, la quejosa -demandada- apela por entender que se debió limitar ese número hasta el tope establecido en el art. 8 del Decreto N° 956/13, reglamentario de la Ley 26.862, que es de TRES VECES (destacado en el original). De acuerdo a ello, su parte entiende que la medida cautelar alcanza a sólo un tratamiento.


También afirma que no existe el peligro en la demora que invoca la accionante, pues como ya se explicó previamente, Swiss Medical S.A. nunca se negó a correr con los gastos del tratamiento perseguido, sino que es la actora la que se niega a realizarlo con el prestador contratado. Este incumplimiento en que incurre la Sra. T. respecto a los términos del contrato que la une con la demandada, es la razón por la que no se llevaba a cabo el FIV ICSI.


Respecto a la caución juratoria fijada por el a quo -fianza personal de tres letrados de la matrícula- estima que para el caso en que se concluyera rechazando la presente acción, resultaría insuficiente a los fines perseguidos. Subraya que la parte actora debe prestar una contracautela real, que asegure poder compensar a la demandada por los perjuicios que pudiera haber sufrido en el cumplimiento de la cautelar ordenada.


En atención a lo expuesto, solicita que se revoque la cautelar en discusión y cita jurisprudencia que estima favorable a su postura.


III- Posteriormente, con fecha 17 de septiembre de 2014 (fs. 106/108vta.) comparece la actora e invocando la existencia de un hecho nuevo, pide que se amplíe la medida cautelar ya relacionada.Cuenta que ha tomado conocimiento a través de manifestaciones verbales tanto de DIAGNOSTICOS SRL como de la administración de SWISS MEDICAL S.A., que se han excluido de la cobertura ordenada por resolución del 30 de junio de 2014, ciertas prestaciones: Crío preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching), Ionoforo de calcio, Cocultivo y Anexina (fragmentación del ADN espermático y técnicas de preparación del semen). Explica que estas prestaciones son evaluadas luego de la recuperación ovocitaria, pero para agilizar el trámite, las técnicas referidas ya deben estar autorizadas para ese momento. Aclara también que con su cónyuge, ya han decidido realizar la “crío conservación de embriones”, para evitar tener que efectuar un nuevo ciclo de FIV completo, y a su entender la cobertura integral de todo el tratamiento ordenada por el Magistrado, debe incluir estas prestaciones.


El Juez a quo dispuso a través de la Resolución de fecha 24 de septiembre de 2014, hacer lugar al pedido de ampliación de la medida cautelar ya concedida y ordenó a Swiss Medical S.A. que “. otorgue de inmediato y sin dilaciones,


cobertura integral (100%) de las prestaciones: Crío preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching), Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina, las que deberán estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014. .”, previa la rendición de la fianza personal de un letrado del foro inscripto en la matrícula federal (fs. 109/110).


El apoderado de la accionada apeló dicha resolución y fundó sus agravios insistiendo que, nuevamente, se había configurado un adelanto de jurisdicción y que la fianza fijada era insuficiente a los fines perseguidos, motivo por el cual es equiparable a una sentencia definitiva y, por lo mismo, debe ser revocada.


Afirma que no existe la pretendida verosimilitud en el derecho, ya que en ningún momento la interesada presentó órdenes o prescripciones médicas en relación a las prácticas cuya cobertura total se persigue.También asegura que no ha recaído hecho nuevo alguno en la causa, pues todas las técnicas respecto de las que se hizo lugar a la cautelar ya existían al momento de deducir la demanda, a más de admitir la propia actora que las conocía, y que dio por sentado que estaban incluidas dentro de la cobertura integral ya ordenada por el a quo al dictar la primera precautoria (ver fs. 108, tercer párrafo). Señala que las técnicas referidas debieron integrar la demanda, pues introducirlas a esta altura del proceso lesiona su derecho de defensa, y que no demostró la señora T. que hubiera solicitado su cobertura y que Swiss Medical S.A. se la denegara. En cuanto a la Crío Preservación de Embriones, señala que el juez de grado no ha fijado el alcance temporal de la medida, es decir, por cuánto tiempo se deberá cubrir esa práctica, lo que no puede ser entendido que es para siempre, por decirlo de algún modo. Subraya que no se ha acompañado orden médica alguna que justifique el dictado de una medida en esos términos.


Respecto al requisito del peligro en la demora, concluye que como consecuencia de lo dicho, el mismo no puede tenerse por configurado.


Acerca de la contracautela fijada, nuevamente aduce que es insuficiente a los fines perseguidos, que de rechazarse la demanda no alcanzaría a cubrir los eventuales daños y perjuicios que le hubiera causado a Swiss Medical S.A., el cumplimiento de las medidas ordenadas en la causa.


Pide que se revoquen las cautelares de que se trata, cita jurisprudencia que estima favorable a su postura y hace la reserva del Caso Federal.


IV- La actora contesta los agravios a fs. 133/135 y el Fiscal General evacua la vista corrida a fs. 139.Este último manifestó que de las constancias de autos se desprende que tanto los dos recursos de apelación incoados como sus respectivas fundamentaciones, han sido deducidos fuera de los términos fijados por la ley.


En lo que hace a la cautelar dispuesta el 6 de junio de 2014 (fs. 30/34), señaló que según cédula obrante a fs. 51, el demandado quedó notificado de dicha


resolución el viernes 13 de junio de 2014 a las 11,45 horas, por lo que el plazo de 48 horas fijado para deducir una eventual apelación en su contra vencía el martes 17 del mismo mes y año, a las 11,45 horas; sin embargo, el recurso se interpuso el 18 de junio a las 8 hs. y su fundamentación es del 5 de agosto (fs. 55 y fs. 83/89, respectivamente). Acerca de la medida ordenada el 24 de septiembre de 2014 (fs. 109/110), se notificó el mismo día a las 12,45 horas (fs. 112), se recurrió el 30 de ese mes y año a las 8 horas (fs. 114) y se fundamentó el día 5 de noviembre siguiente a las 10 horas (fs. 126/131).


V- Pasando al tratamiento del primer tema propuesto, si son extemporáneos o no los recursos de apelación deducidos por Swiss Medical S.A., es fácil comprobar que ambos han sido interpuestos dentro del término establecido por la ley de rito.


En efecto, el señor Fiscal General entendió que los recursos deducidos y sus fundamentaciones eran extemporáneas basándose en las previsiones contenidas en la Ley 16.986, que regula lo relativo a la acción de amparo. Sin embargo, según la resolución del 6 de junio de 2014, el Inferior admitió la presente demanda asignándole el trámite de los juicios sumarísimos previsto en el art. 321 -inc. 2°- y art. 498 del C.P.C.N.Es decir que los plazos que tuvo en cuenta el señor Fiscal General para afirmar que los recursos y sus fundamentaciones eran extemporáneos, no son los que se aplican en este caso. Por este motivo y de acuerdo al trámite estipulado para los juicios sumarísimos, se concluye que han sido interpuestos y fundados dentro de los términos de ley.


VI- En este entendimiento, toca tratar ahora la apelación interpuesta por la demandada en contra de la primera medida cautelar ordenada por el a quo el 6 de junio de 2014 (fs. 30/34).


C orresponde así verificar si a ese respecto, se encuentran reunidos los requisitos contenidos en el art. 230 del C.P.C.N. para su procedencia, consistentes en la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora”. Dicho artículo dispone que “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicios, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.” Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual


asimismo agota su virtualidad. Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro de la demora se encuentran inversamente relacionados, de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa: cuando existe el riesgo de daño extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia se puede atenuar.Sin embargo, entendemos que aún cuando exista realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditada, aunque mínimamente la verosimilitud del derecho (GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O. “Las Medidas Cautelares contra la Administración Pública”, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs. As., 2002, pág. 64 y sgtes.).


Proyectando estas pautas al caso de autos, cabe manifestar en primer lugar, que la verosimilitud del derecho constituye uno de los requisitos comunes a todas las cautelares y concierne a la apariencia que presenta el derecho invocado por quien pretende la medida. Es decir que se halla estrechamente ligado con la fundabilidad y razonabilidad de lo demandado, de modo que sea factible apreciar superficialmente la existencia del derecho en discusión.


El art. 230 inc. 1) del C.P.C.N. que prevé este recaudo, no exige una probanza concluyente que sólo puede lograrse en forma plena en la etapa del proceso pertinente, pero sí requiere que el peticionante acredite su derecho, aunque sea someramente. Esta acreditación del derecho que se exige, es una condición que no puede obviarse y constituye el elemento principal justificante del progreso de una medida cautelar. A ello cabe agregar el segundo requisito contenido en inciso 2) del art. 230 citado, esto es, el peligro en la demora que existiría de mantenerse o alterarse, en su caso, la situación de hecho o derecho, y que ello pudiera llegar a influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible. La estrecha relación existente entre los incisos 1) y 2) del artículo que comentamos, se profundiza en la presencia de cuestiones como la presente.Resulta entonces necesario que, al ponderar las medidas cautelares, se valoren cada uno de los extremos apuntados.


Llevando las pautas de referencia al presente caso, corresponde señalar en primer término y a fin de analizar la verosimilitud del derecho invocada, que el 05/06/13 fue sancionada por el Congreso de la Nación la Ley N° 26.862 de Reproducción Asistida, la cual fue promulgada de hecho el día 25/06/13 y debidamente publicada el día 26/06/13. Esta norma tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de preproducción médicamente asistida. A esos efectos, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que pueden incluir o no, la donación de gametos y/o embriones. También se dispone la creación en el ámbito del Ministerio de Salud de la


Nación de un registro único, en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones. Se estipula además que los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.


Se declara además que tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.


Están obligados a prestar dicha cobertura el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico- asistenciales a sus afiliados, con independencia de la figura jurídica que posean, quienes incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnostico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción asistida, los cuales incluyen la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aq uellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas


de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, puedan ver comprometida su capacidad de procrear en el futuro.


Dicha ley acreditaría prima facie la verosimilitud del derecho invocada por la actora, ya que acompañó documentación que probaría que el tratamiento solicitado es el indicado y que se trata de una situación frente a la cual se debería, en principio, responder.


VII- Sin embargo, pasando en concreto a los extremos del caso en estudio, tenemos que la recurrente fundó sus agravios manifestando, en primer término, que al estudiar el tema de la presente cautelar debió aplicarse un criterio restrictivo, ya que al hacerse lugar a la misma se ha configurado un anticipo de jurisdicción. Puntualizó también que su parte no se quejaba de la obligación de cubrir los gastos que implicaría la realización del tratamiento de fertilización referido, como le ordenó el Sentenciante de grado al hacer lugar a la medida, pues ella nunca se negó a hacerlo. Señaló que el recurso se dedujo respecto al lugar en el que la señora T. se lo quiere realizar. Insistió que Swiss Medical S.A. no se negó a cubrir el tratamiento FIV ICSI solicitado por la señora T., sino que se lo ofreció para ser realizado FECUNDART, que es el centro contratado por Swiss Medical a esos efectos, y no donde ella lo pretendía, Procrearte -sede Río Cuarto-, por no tener contrato con él.


En este sentido, sostuvo el quejoso que no existe la verosimilitud del derecho pretendida por la parte actora, señalando que si bien es cierto que la señora T.es beneficiaria de los servicios médicos que presta su mandante, al contratar dicho servicio ella eligió libremente el plan “3239”. Aclara que el mismo posee un sistema cerrado de cobertura, es decir “sin posibilidad de atención médica por fuera de la nómina cartilla de prestadores”, por lo que está obligada a atenderse únicamente con los profesionales que tienen contrato con Swiss Medical S.A. De allí que se opone a lo decidido por el Inferior al conceder la medida hoy apelada, el que dispuso que Swiss Medical S.A. la cumpla en un centro -Procrearte de Río Cuarto- que no posee contrato alguno con su poderdante.


En este punto es donde, a pesar de toda la legislación y antecedentes consignados supra, se advierte sin lugar a dudas que le asiste razón al recurrente. Con independencia de lo que pueda alegarse al momento de dictar la sentencia definitiva, está claro que no se ha logrado acreditar en la causa y con el grado de certeza necesario, la existencia de la verosimilitud del derecho invocado para solicitar la cautelar que nos ocupa.


Por una parte, al ordenarle a Swiss Medical S.A. que proceda a la total cobertura del tratamiento de fertilización asistida perseguido por la actora y a través de Procrearte, centro médico con el cual la demandada no ha suscripto contrato alguno, el Juez de grado ha hecho un claro adelanto de jurisdicción, pues hay una completa identidad entre


la pretensión de fondo y el objeto de la cautelar, sin que exista una lesión actual o inminente a los derechos de la actora que lo justifique.


Por la otra, vemos que la propia señora T. no ha desconocido expresamente la veracidad de las afirmaciones vertidas por Swiss Medical S.A.al fundamentar sus agravios ni, en su caso, tampoco ha justificado con argumentos de alguna envergadura la necesidad imperiosa de que el tratamiento objeto del juicio deba realizarse en el centro Procrearte y no en Fecundart, que es el que le correspondería según el plan que contrató libremente con la hoy demandada.


Respecto al peligro en la demora, segundo requisito exigido por el art. 230 del C.P.C.N. ya aludido, vemos que su existencia tampoco ha sido mínimamente probada. De acuerdo a lo afirmado por la demandada y no desconocido por la actora, el tratamiento de referencia no se pudo realizar porque la señora T. no aceptó practicárselo con el prestador de Swiss Medical S.A., a pesar de las características del tipo de plan al que adhirió por propia voluntad. De haber aceptado dicho ofrecimiento, desde ese momento podría haber seguido adelante con el tratamiento, sin demoras ni esperas.


Más allá de lo expresado supra, no está de más analizar el planteo del apelante respecto a que el a quo concedió la cautelar sin expresar el número de veces que se ordenaba cubrir el 100% del costo del tratamiento de fertilización asistida requerido por la parte actora. Entendió que si el límite fijado por la ley es de hasta tres tratamientos de alta complejidad al año, la cautelar sólo podría alcanzar a uno solo. Al respecto, y siempre teniendo en cuenta todo lo analizado previamente, se puede afirmar que tampoco en lo que hace a este punto se dan los presupuestos necesarios para su tratamiento a través de una medida cautelar.


Por todo lo expuesto, cabe concluir que no se dan los extremos requeridos por la normativa a los fines de la procedencia de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación y revocar la precautoria concedida con fecha 6 de junio de 2014 (fs. 30/34).


VIII- Toca ahora avocarse al estudio del recurso deducido en contra de la medida cautelar dictada por Resolución del 24 de septiembre de 2014 (fs.109/110), ampliatoria de la anterior del 6 de junio de 2014 (fs. 30/34), a través de la cual dispuso que la prestadora de salud de medicina privada demandada otorgara también la cobertura integral de las prestaciones “Crio preservación de embriones, Eclosión asistida (assisted hatching) Ionoforo de Calcio, Cocultivo y Anexina”, prácticas que debían estar autorizadas con anterioridad al 25 de septiembre de 2014.


En este caso, el apoderado de la accionada apeló y fundó sus agravios insistiendo que, nuevamente, se había configurado un adelanto de jurisdicción y que la fianza fijada era insuficiente a los fines perseguidos, motivo por el cual el decisorio era equiparable a una sentencia definitiva y, por lo mismo, debía ser revocado.


Sostuvo que no existía la pretendida verosimilitud en el derecho, ya que en ningún momento la interesada presentó órdenes o prescripciones médicas en relación a las prácticas cuya cobertura total se persigue. Además aseveró que no ha recaído hecho nuevo alguno en la causa, pues todas las técnicas respecto de las que se hizo lugar a la cautelar ya existían al momento de deducirse la demanda, a más de admitir la propia actora que las conocía y que dio por sentado que estaban incluidas dentro de la cobertura integral ya ordenada por el a quo al dictar la primera precautoria. Señaló el quejoso que las técnicas referidas debieron integrar la demanda, pues introducirlas a esta altura del proceso lesiona su derecho de defensa, y que la señora T. no demostró que hubiera solicitado su cobertura y que Swiss Medical S.A. se la hubiera denegado. En cuanto a la Crío Preservación de Embriones en particular, agregó que el juez de grado no fijó el alcance temporal de la medida, es decir, por cuánto tiempo se debería cubrir esa práctica, lo que tampoco podría entenderse que es para siempre, por decirlo de algún modo.Subraya que no se ha acompañado orden médica alguna que justifique el dictado de una medida en esos términos.


En cuanto al requisito del peligro en la demora, concluye que como consecuencia de lo dicho, el mismo no puede tenerse por configurado.


Del análisis de todos los elementos aportados al proceso en ese sentido, también en este supuesto se puede concluir que le asiste razón a la quejosa. En efecto, de una simple lectura de las constancias de autos y lo afirmado por los litigantes, surge que al dictarse la medida cautelar que nos ocupa, el juez ha fallado extra petita y ello no sólo porque excede lo solicitado en la primera cautelar, sino que además va más alla del contradictorio conforme los términos de la demanda y sobre los cuales se ha trabado la litis. En consecuencia, corresponde sin más, revocar totalmente la cautelar de fecha 24 de septiembre de 2014 (fs. 30/34).


IX- La demandada también se quejó por estimar insuficientes las contracautelas dispuestas por el Inferior. De acuerdo a lo resuelto respecto a las medidas cautelares oportunamente recurridas, se entiende que dicha cuestión ha perdido interés jurídico y por lo mismo, no va a ser objeto de tratamiento ni pronunciamiento en la especie.


X- Resta tratar el tema de las costas de la Alzada, las que serán soportadas en el orden causado (art. 68 -segunda parte- del C.P.C.N.), pues no obstante el resultado arribado (la revocación de las medidas cautelares dictadas por el juez de grado), dado la naturaleza de la cuestión en debate y lo complejo del tema en discusión, la parte


actora bien pudo creerse con derecho a perseguir una solución favorable a su postura.Las regulaciones de los honorarios que pudieran corresponder, se difieren para su oportunidad.


XI.- En definitiva y conforme los argumentos dados, corresponde revocar las medidas cautelares de fecha 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014, y disponer que a la brevedad el juez dicte pronunciamiento de fondo, de acuerdo a los términos en que se ha trabado la litis en estos autos.


Por ello,


SE RESUELVE:


1) Hacer lugar a los recursos de apelación deducidos por Swiss

Medical S.A. y, en consecuencia, revocar las medidas cautelares dispuestas los días 6 de junio de 2014 y 24 de septiembre de 2014, por resoluciones dictadas por los señores Jueces Federales Titular y Subrogante del Juzgado Federal de Río Cuarto, respectivamente, debiendo el Magistrado interviniente emitir pronunciamiento de fondo a la mayor brevedad posible, dentro del marco legal pertinente.

2) Imponer las costas de la Instancia en el orden causado (art. 68 -primera parte- del C.P.C.N.), difiriéndose las regulaciones de honorarios que pudieran corresponder, para su oportunidad.

3) Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.


ABEL G. SÁNCHEZ TORRES

LUIS ROBERTO RUEDA

LILIANA NAVARRO

NESTOR JOSE OLMOS SECRETARIO DE CAMARA

Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar a los amparistas la continuidad del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad -y hasta lograr el embarazo- a través del prestador idóneo para tal fin.

                                    Partes: S. A. F. y o. c/ OSDE s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
Sala/Juzgado: 5ta circ.
Fecha: 9-abr-2015
Cita: MJ-JU-M-92348-AR | MJJ92348 | MJJ92348
Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar a los amparistas la continuidad del tratamiento de f                   fertilización asistida de alta complejidad -y hasta lograr el embarazo- a través del prestador idóneo para tal fin.


Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida contra la empresa de medicina prepaga, a la que ordena dar continuidad al tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad iniciado -y hasta lograr el embarazo- incluyendo la provisión del 100% de la medicación, alojamiento, traslados y la cobertura integral de la donación de gameto masculino, congelación de material biológico y toda otra prestación necesaria a tal fin.
2.-La limitación a la cantidad de tratamientos que se deben realizar en la paciente es un tema que se debe circunscribir a la condición médica de la mujer y según los parámetros técnicos adecuados, más que por el texto literal de una disposición normativa así, hay que estar por la posición que resguarde y favorezca el derecho a la salud tutelado.


Fallo:
En la ciudad de Rafaela, a los 9 días del mes de abril del año dos mil quince, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Alejandro A. Román, Beatriz A. Abele y Lorenzo J. M. Macagno, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por la Señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominación de esta ciudad, Dra. María José Alvarez Tremea, en los autos caratulados: “Expte. N° 46 – Año 2015 – S., A. F. y F., A. S. c/ O.S.D.E.
-Deleg. Rafaela- s/ AMPARO”.
Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Alejandro A. Román; segunda, Dra. Beatriz A. Abele; tercero, Dr.
Lorenzo J. M. Macagno.
Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:
1era.: ¿Es justa la sentencia apelada? 2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir? A la primera cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:
1. De los antecedentes de la causa, y en lo que aquí concierne, surge lo siguiente. La sentencia de mérito dictada en la instancia anterior (fs. 68/74), y que ha sido cuestionada por la parte demandada, hace lugar a la acción de amparo promovida contra O.S.D.E.-Organización de Servicios Directos Empresariales- Delegación Rafaela, a la que ordena dar continuidad al tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad -y hasta lograr el embarazo- en “CIGOR S.A.” de la ciudad de Córdoba, o a través del prestador que resulte idóneo para lograr el fin pretendido, otorgando a los amparistas en particular la cobertura integral del segundo tratamiento de fertilización asistida iniciado en Septiembre/2014, incluyendo la provisión del 100% de la medicación, alojamiento, traslados y la cobertura integral de la donación de gameto masculino, congelación de material biológico y toda otra prestación necesaria a tal fin.
Impone las costas a la parte demandada y, asimismo, le hace saber que en caso de incumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, se aplicarán sanciones conminatorias por la suma de $500,00 diarios a partir de la notificación de la referida decisión. También, difiere la regulación de honorarios profesionales para cuando se establezca la base económica del litigio.
2. Contra dicha resolución, la parte accionada interpone recurso de apelación (fs. 75/86; vide réplica de la contraria: fs. 91/92), lo que se concede de conformidad (fs. 90) y habilita así esta instancia revisora.
Radicados los autos en esta sede (fs. 96), quedan estas actuaciones en condiciones de ser resueltas.
3. Los cuestionamientos de la parte recurrente se dirigen a: los límites del tratamiento, cuya interpretación efectuada por la Sra. A quo, estima agraviante; así como sobre el alcance dado a la cobertura de medicamentos y a la cobertura integral en favor de los amparistas y que no se tuvo en miras lo dispuesto por la normativa vigente aplicable respecto a los prestadores que deberán llevar adelante la práctica médica requerida.
También se cuestiona la imposición de costas a su cargo.
4. En el caso en estudio el punto litigioso se circunscribe en la tutela al derecho a ser padres biológicos.En otros términos, los reclamantes pretender proteger su salud -en su aspecto fertilidad- por medio de la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad en un centro de reproducción asistida, comprendiendo todas las prestaciones necesarias a tal fin.
Los extremos fácticos que sustentan la petición no se encuentran controvertidos; concretamente, me refiero a la esterilidad primaria de 1 año, esto es: la infertilidad por factores masculinos y/o femeninos.
Ahora bien, a fin de dar respuesta al interrogante que se plantea a este Tribunal, voy a comenzar -como lo he hecho en reiteradas oportunidades en que he tratado este tema- por ubicar el problema en el ámbito que le corresponde; es decir, en el campo de los derechos humanos; y, dentro de éste, en el derecho a la salud.
El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos los arts. VI y XI de la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre”; los arts. 7, 8 y 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”; los arts. 24 y 25 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; los arts. 9, 10 y 12 del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; los arts. 23 y 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; los arts. 2.c y 12 de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”.
Delimitada, entonces, la órbita en la cual se encuadra la presente acción, y a fin de resolver el fondo de la misma, paso a analizar la impugnación de la parte demandada, confrontadas de un modo integral con la sentencia cuestionada.
Al respecto, recuerdo que esta Cámara de Apelación -y con su actual integración- ya ha manifestado su posición sobre el tema.Así, se señaló que “.el amparo es la vía adecuada para tratar casos como el presente, toda vez que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela.” (del voto del Vocal Dr.
Macagno, con adhesión de la Vocal Dra. Abele, en “Tschannen”, del 04.06.2013). Y que, en función de las circunstancias biológicas de los interesados (puntualmente, la edad), “.las vías ordinarias podrían llegar demasiado tarde y de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable, que franquea esta excepcional acción.” (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux).
A esta altura de la litis no se controvierte que la infertilidad “es una enfermedad”. Incluso, así lo han señalado tanto la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambas han considerado la infertilidad como una enfermedad, refiriendo ésta última incluso que “.Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico.” (CIDH, “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) c/ Costa Rica”, 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online: AR/JUR/68284/2012).
También, expresó esta Cámara en el precedente mencionado que “La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso ‘Artavia Murillo’ estableció pautas de insoslayable aplicación al caso bajo estudio.Así puso de resalto que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia” (párrafo 145); “.el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho ‘a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos’. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.
Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.” (párrafo 146); “.en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el ámbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproduc tiva.Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica.” (párrafo 147); “.el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.” (párrafo 150); “.el Tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (párrafo 189); “.la Corte concluyó que la ‘concepción’ en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención” (párrafo 264); “.la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja” (párrafo 272); “.este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (párrafo 273); “el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba.Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique.
‘Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, ésta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo'” (párrafo 286); “.La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta” (párrafo 287); “.La Corte toma nota de que la Organización Mundial por la Salud (en adelante ‘OMS’) ha definido la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas.” (párrafo 288); “.Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.” (párrafo 292); “.Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva” (párrafo 293). Luego de aludir a la discriminación indirecta en relación con la situación económica de las parejas infértiles de menores recursos, la Corte concluyó que en el caso no fueron ponderados ni se tuvieron en cuenta los otros derechos en conflicto, lo que implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, que tuvo efectos discriminatorios en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica (párrafos 314, 315 y 316), y declaró que en el caso fueron violados los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17,2, en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana (párrafo 317) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) c/ Costa Rica”, 28.11.2012, La Ley 2013-A,160; La Ley Cita Online:
AR/JUR/68284/2012); que, como señalé antes, corresponden al voto del Dr.
Macagno en el precedente “Tschannen” de esta Cámara de Apelación, con la adhesión de la Dra. Abele.
Ambas opiniones con las que coincido plenamente (cfr. votos del suscripto en “García y Minacci c. Mutual Federada Salud – Deleg. Rafaela” del 20.02.2014, Resol.18, T. 22, Folio 61; “Fernández y Basualdo c. OS.PE.CON” del 04.09.2014, Resol. 219, T. 23, Folio 203); entre otros.
A ello agrego que la limitación a la cantidad de tratamientos que se deben realizar en la paciente es un tema que se debe circunscribir a la condición médica de la mujer y según los parámetros técnicos adecuados, más que por el texto literal de una disposición normativa. Y más allá de cualquier disquisición interpretativa sobre el punto me inclino por una posición que resguarde y favorezca el derecho a la salud tutelado.
Por lo demás, la discrepancia de la recurrente respecto al alcance de las coberturas por medicamentos e integral en favor de los amparistas tampoco puede tener recepción favorable. Como lo he referido en párrafos anteriores el derecho a la salud que consagran las normas constitucionales y supraconstitucionales tiene íntima relación con el derecho a la vida y comprende aspectos que se relacionan con la reproducción humana asistida y la consecuente posibilidad de concreción de un proyecto de vida familiar.
Así, pues, el acceso a los tratamientos de fertilización asistida debe garantizarse en un ámbito de libertad y respeto de la vida privada y familiar, sin diferencias discriminatorias, en miras de una paternidad y maternidad responsables y con ajuste a un criterio de proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el fin que se persigue, cuyo cumplimiento no puede verse limitado por el piso mínimo impuesto por el Programa Médico Obligatorio u otra disposición reglamentaria.
Asimismo, y en lo que refiere al prestador a cargo de la práctica, si bien la sentencia refiere expresamente a que la prestación se efectúe en “CIGOR S.A.” de la ciudad de Córdoba, también es cierto que no lo circunscribe solamente a dicho instituto sino que deja abierta la opción a cualquier otro centro médico que resulte idóneo para lograr el fin pretendido.Y, si bien dicha decisión está supeditada a que ello resulte necesario para el fin perseguido, entiendo que no fundamenta una modificación en la sentencia que se revisa pues la posibilidad que plantea la recurrente se encuentra allí expresamente contemplada.
Por último, la queja sobre la imposición de costas t ampoco puede prosperar, pues conforme al criterio objetivo de distribución de los gastos del litigio, teniendo en cuenta lo señalado tanto en la instancia anterior como en ésta -que, conforme a mi estudio, si mis colegas coinciden, debería confirmarse la decisión anterior- cabe que sea la demandada quien los asuma.
Lo señalado, entiendo, que es suficiente para la emisión de mi voto.
5. Por todo lo expuesto, me expido en favor de rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el decisorio de primera instancia.
Para concluir: ante la pregunta formulada al comienzo y que motiva el desarrollo de mi voto, mi respuesta es afirmativa.
Así voto.
A esta primera cuestión, los Dres. Beatriz A. Abele y Lorenzo J. M. Macagno dijeron que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:
Como consecuencia del estudio realizado a la cuestión anterior, propongo a mis colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada; y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada en cuanto ha sido materia de revisión. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Fijar los honorarios en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.
Así voto.
A la misma cuestión, los Dres. Beatriz A. Abele y Lorenzo J. M. Macagno dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Alejandro A. Román, y en ese sentido emitieron sus votos.
Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada; y, en consecuencia, confirmar la sentencia impugnada en cuanto ha sido materia de revisión. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Fijar los honorarios en el 50% de los que en definitiva se regulen en baja instancia.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Alejandro A. Román
Juez de Cámara
Beatriz A. Abele
Juez de Cámara
Lorenzo J. M. Macagno
Juez de Cámara